1992년부터 시행된 부정경쟁방지법에서 영업비밀 그 자체를 보호의 대상으로 규정하고 있습니다.

이하에서는 부정경쟁방지법에 의한 영업비밀의 보호에 대하여 상세히 살피겠습니다.

(3)영업활동에 유용한 기술상 또는 경업상의 정보

(4)기술상 또는 경영상의 정보

절취, 기망, 협박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하거나 이를 사용, 공개하는 행위를 말합니다. 절도, 사기를 포함하여 사회통념상 이와 동등한 위법성을 가진다고 인정되는 공서양속에 반하는 일체의 행위가 포함됩니다.

영업비밀이 매체에 고정된 경우에는 보유자의 의사에 반하여 그 매체를 취득, 복사, 더빙하거나 매체 내의 내용을 기억함으로써 비밀을 취득하는 행위도 포함됩니다. 한편 영업비밀이 매체에 고정되어 있지 않는 경우에는 도청이나 전파탐지 등의 수법으로 영업비밀을 취득하는 행위가 포함됩니다.

계약관계 등에 의하여 영업비밀을 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말합니다.
영업비밀을 적법하게 취득한 자가 비밀 보유자와의 신뢰관계를 배반하여 영업비밀을 부정하게 이용하는 행위, 예를 들어, 기업체의 임원, 종업원, 실시권자 등이 재직중이거나 퇴직후, 계약중이거나 계약만료후 그 영업비밀을 스스로 사용하거나 공개하는 행위가 포함됩니다.

여기에서 비밀유지의무가 있는 자란 법률에서 그 의무를 명시한 경우는 물론, 계약관계가 있는 경우 또는 이러한 계약관계가 없더라도 신의칙상 비밀유지의무가 있는 경우 등도 포함됩니다.

가. 침해행위 금지 또는 예방 청구
영업비밀의 사용이 계속되고 있는 경우에는 그 행위의 금지를 청구할 수 있고, 사용되기 전에는 부정 취득당한 영업비밀의 사용이나 공개의 방지를 청구할 수 있습니다.

나. 손해배상청구
영업비밀의 비밀성이 현재 유지되고 있을 때에는 원고의 매출액의 감소나 피고의 이득액으로 손해액을 추정합니다. 손해액의 산정이 곤란한 경우에도 적어도 실시료 상당액은 청구 가능합니다.

침해에 의하여 비밀성이 상실된 경우에는 영업비밀을 독자적으로 개발하기 위하여 소요되는 비용이 손해액 산정의 중요한 고려요소가 됩니다.

한편, 손해액 산정의 어려움을 고려하여 특허법과 동일한 취지의 손해액 추정 규정이 있습니다.

영업비밀침해의 모든 행위가 제재되는 것은 아니고 부정경쟁방지법 상에 규정된 아래의 일정 침해행위에만 제한적으로 형사적인 제재가 가해집니다.
• "기업의 임직원"이 "기술상의 영업비밀"을 정당한 이유없이 제3자에게 누설한 경우
• "기업의 임직원이었던" 자가 "부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적"으로 "기술상의 영업비밀"을 비밀유지의무에 위반하여 제3자에게 누설한 경우

한편, 외국으로 영업비밀을 누설한 경우에는 벌칙이 가중됩니다.

기업은 영업비밀을 관리하기 위한 노력을 기울여야 하고 특히, 영업비밀 유지를 위한 종업원 대책이 필수적입니다. 예를 들어, 기업은 종업원에 대하여 영업비밀보호에 관한 계약서를 받아두는 것이 바람직합니다. 참고로 특허청 홈페이지(제도안내/산업재산권보호/영업비밀보호제도)에 기업의 영업비밀관리규정 및 영업비밀유지 표준 서약서가 있습니다.

영업비밀의 보호를 위하여 종업원의 고용기간종료 후에 동일분야에의 고용을 제한하는 계약은 개인의 직업선택의 자유와 연계하여 문제가 생길 수 있습니다. 고용제한대상 직업분야, 고용제한 기간, 고용제한 지역의 지정이 합리적이지 않은 경우 계약서 상의 고용제한 조항은 무효가 될 가능성 존재합니다.

기술을 특허로 출원하여 그 기술내용을 공개하는 대가로 특허법상의 독점권으로 보호받을지 또는 비밀로 유지하여 영업비밀로서 보호받을지에 대한 판단 기준으로서 아래와 같은 사항을 고려할 수 있습니다.
• 선사용권의 입증이 가능한가?
• 특허성이 강한가?
• 침해적발의 난이 (공장에서만 실시가능한 경우 등)
• 타사추격의 난이 (제조기술이 리버스엔지니어링에 의해 용이하게 알려질 수 있는지 여부)

[리버스 엔지니어링]

제품을 해체, 분해 하여 그 구조, 성능, 개발방법을 분석하는 방법으로서, 리버스엔지니어링에 의하여 타인의 영업비밀을 취득하는 행위는 통상적으로 적법한 행위로 간주됩니다. 이에 대한 방지책으로 미국기업에서는 "Shrink-Wrap License"를 사용하는 경우가 있습니다.