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  특허권자의 경고에 대하여 침해자가 아무런 응답이 없는 경우 또는 특허권자와 특허침해자가 원만하게 합의에 이르지 못하게 되는 경우에는 특허권자는 법원에 소를 제기함으로써 침해자에 대해 본격적으로 구제조처를 취하게 됩니다. 물론 사전경고 없이도 곧바로 소를 제기할 수 있으나, 침해자와의 합의를 도모하거나 침해자의 고의를 입증하기 위하여 경고장을 보내는 것이 일반적입니다. 한편, 실용신안의 경우에는 특허청의 기술평가를 거쳐 등록유지결정을 받은 후 결정서 등본을 첨부하여 침해자에게 경고한 후에만 구제조처를 취할 수 있습니다.

민사상의 구제조치로서는 침해금지청구, 손해배상청구, 신용회복청구, 부당이득반환청구 등이 있습니다. 이하에서는 가장 유효하고 일반적으로 사용되는 침해금지청구 및 손해배상청구에 대하여 살펴보겠습니다

 

특허권자는 특허권이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 침해의 중지 또는 침해예방을 청구할 수 있습니다. 이 때, 침해행위를 조성한 물건의 페기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 기타 침해예방에 필요한 행위를 청구할 수도 있습니다.
침해금지청구는 손해배상청구에 비하여 여러 가지 유리한 점이 많으므로 침해방지대책으로 가장 유효하고 직접적인 방법입니다. 즉, 손해배상청구에서 권리자가 만족할 수 있는 액수를 받는 것이 어렵고 손해액의 산정을 둘러싸고 분쟁이 장기화할 우려가 있습니다. 또한, 금지청구는 손해배상과 달리 고의 또는 과실을 입증할 필요도 없는 것도 유리한 점입니다.
침해제품의 제조, 판매, 사용 주체가 다르더라도 특허권자는 모두에게 각각 권리행사를 할 수 있습니다. 즉, 특허침해품인지를 알지 못하고 침해제품의 제조자로부터 정당하게 구입하여 판매 또는 사용한 자도 이를 업으로서 행하는 한 특허권 침해를 구성합니다.
 

특허권 침해의 경우 발명이라는 추상적, 기술적 사상을 대상으로 하는 침해유무 판단이 판사로서는 상당히 곤란하므로 본안 소송을 제기하여 확정되기까지는 상당한 시일을 요하는 경우가 많습니다. 따라서, 금지청구권의 행사는 가처분에 의해 행해지는 경우가 많습니다. 특허침해금지가처분 결정에 의해서도 본안 소송과 마찬가지로 침해자는 제품의 제조, 판매를 할 수 없게 됩니다.

가처분이란 권리의 분쟁에 확정을 기다리는 것이 현저한 손해를 받거나 급박한 침해를 방지할 수 없는 등 긴급을 요하는 이유가 있는 경우에 본안소송의 판결과 동일한 효과를 얻을 수 있도록 잠정적인 조치를 가하는 것이므로, 긴급성이 인정되지 않는 가처분 신청은 각하됩니다. 따라서, 권리자는 가처분 신청시에 침해사실을 명확하게 소명하는 동시에 침해수령, 침해로 인한 손실액, 시장조사 보고서 등을 첨부하여 침해행위로 인하여 자신이 입게 될 손해가 막대함을 밝히는 것이 필요합니다. 이에 대하여 침해자는 무효심판 및 권리범위확인심판을 청구하는 한편, 특허가 심판에 의하여 무효개연성이 높다거나 자신의 제품이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점 등을 소명하여야 합니다. 또한, 침해자는 가처분 결정에 의하여 자신이 입게 될 손해를 강조하는 것이 바람직합니다.

가처분 결정에 대해서 침해자는 이의신청을 할 수 있으나, 이의신청이 있다고 하여 가처분의 집행이 정지되는 것은 아닙니다. 또한, 가처분결정 후에 특허가 심판에 의하여 무효로 되거나 권리범위에 속하지 않는다는 심결이 내려진 경우, 가처분으로 인하여 침해자가 받는 불이익이 가처분이 안되는 데에 따른 특허권자의 불이익에 비해 훨씬 큰 경우, 특허권자의 손해가 금전배상으로 대략 구제되는 경우에는 침해자는 가처분결정의 취소를 신청할 수 있습니다.

  특허권이 고의 또는 과실에 의해 침해되었을 경우는 특허권자는 침해자에 대해 침해로 받은 손해배상을 청구할 수 있습니다. 손해배상청구권은 특허권침해로 인한 손해 및 가해자를 알았을 때부터 3년 이내에 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸됩니다.
  손해배상을 청구할 때는 권리자가 침해자의 고의나 과실을 입증해야 합니다. 그러나, 특허의 경우 그 내용이 특허공보, 등록원부 등을 통해 공시되고, 침해사업자는 자기가 실시하고자 하는 제품이 타인의 특허권을 침해하는지 여부를 조사해야 하는 주의의무가 있다고 할 수 있으므로, 특허법은 과실의 입증책임을 침해자에게 전환하고 있습니다. 즉, 특허권자는 아무 입증을 하지 않아도 침해자는 침해행위에 대한 과실이 있었던 것으로 추정되므로, 침해자는 과실이 없었음을 입증하지 않으면 손해배상의 책임을 면할 수 없습니다.
  방법발명의 침해소송에 있어서 특허권자는 침해자가 실시하고 있는 방법이 특허 방법과 동일하다는 것을 입증하여야 합니다. 그러나, 특허법은 특별한 경우, 즉 물건을 생산하는 방법발명으로서 그 물건이 특허출원 전에 국내에서 공지된 것이 아닌 경우에는, 그 물건과 동일한 물건은 특허 방법으로 생산한 것이라고 추정함으로써 특허권자의 부담을 덜어주고 있습니다. 따라서, 이 경우에는 침해자가 자신이 실시하고 있는 방법이 특허된 방법과 다르다는 것을 입증하여야 합니다.
  손해배상청구소송에서 지극히 곤란한 것이 특허권자가 침해행위에 의하여 받은 손해액을 산정하는 것입니다. 특허법은 이러한 점을 감안하여 손해액 산정과 관련된 여러 가지 특별규정들을 마련하고 있습니다.
 
 
 

특허권자는 침해자가 받은 이익액을 증명하는 것이 자기가 받은 손해액을 증명하는 것보다 쉬운 경우가 많으므로, 이 경우에는 침해자의 이익액을 증명하면 그 액수가 손해액으로 추정됩니다.

침해자가 침해품을 제조, 판매한 경우에는, 침해자가 판매한 침해품의 수량에 권리자의 물품에 대한 단위이익을 곱한 금액을 권리자의 손해액으로 할 수 있습니다. 즉, 권리자는 침해품의 수량과 권리자의 물품의 개당 이익액 만을 입증함으로써 손해액을 산정할 수 있습니다.

 
 
 

손해액의 산정이 곤란한 경우, 특허권자가 실시권을 설정하였다면 받을 수 있는 로얄티를 손해액으로 청구할 수 있습니다. 로얄티는 최소한의 손해액이므로 그 이상의 손해가 있는 것을 증명한 경우에는 그 액을 청구할 수 있습니다. 로얄티의 산정 시에 타인에게 이미 실시권이 설정되어 있는 경우에는 그 액이 참고가 될 것이고, 그러한 사례가 없는 경우에는 업계의 관행적 실시료율이 참고가 될 것입니다.

 
 
 

재판부는 당사자의 신청으로 침해에 의한 손해액계산을 쉽게 하기 위해 필요한 서류(예컨데, 판매수량기재장부)의 제출을 당사자에게 명할 수 있습니다. 정당한 이유 없이 당사자가 서류제출을 거부할 때는 문서와 관련한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다.

 
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